皮肤病治疗最好医院 http://m.39.net/pf/a_4780729.html任苗苗
中国*法大学博士
康奈尔大学访问学者
陕西省高级人民法院法官
近日，陕西榆林产妇跳楼事件被持续热议。在这次讨论中，法学界、民众及一些女权人士罕见达成一致意见——产妇应当有生育方式自主决定权，而且，有相当一部分法学学者通过分析法律规定之间的位阶及人身权的基本属性，认为当代中国法律实然也赋予了包括产妇在内的所有“患者”自主决定医疗行为的权利。
但是，这种认识显然是不足。面对这样的事件，我们最需要做的事情，不是“发现”和强调法律已经赋予了神志清醒的产妇以生育方式自主权的事实，而是需发问：如果产妇神志不清，如果我们不想要家属来作决定，谁有权决定生产方式？更需发问，“家属”这种骨骼清奇的主体到底是什么，他们在医疗分娩情境下应当享有怎样的权利（力）？
关于第一个问题，我觉得，美国的做法可以成为一种参考。在美国，在产妇神志不清或昏迷不醒的状态下，决定产妇医院享有，医院若不敢决断，可以向法庭提交提议，以免除自己的可能要担负的责任，法庭则审查提议并作出宣告令（declaratoryorder）。
举一则案例：一位名为A.C.的女子于13岁时罹患白血病，此后一直经历放疗和化疗。在27岁时，她结婚并怀孕。在怀孕25周后，她发现自己罹患肺癌晚期。在孕26周时，病情急剧恶化，医生为她使用了镇静剂以便她能够呼吸。此时，医院面临这样一种困境：A.C.近期内肯定会死亡，而且任何医疗救助手段比如放化疗都只可能加速其死亡。而胎儿在不满二十八周的情况下被剖腹产取出则有可能存活，但是，死亡的概率更大。几经考虑，医院管理层将强制进行剖腹产的提议提交给最高法院，请求法院决断。
法院收到申请后派出顾问组了解情况，顾问首先尝试了解孕妇本人的意愿，由于使用了镇静剂，孕妇本人无法应答。顾问便找主治医生了解病人是否与医生谈过此事，医生表示病人在不同时间表达过相互矛盾的意愿。之后，法院下达了强制剖腹产的命令，几天后，孕妇和胎儿双双死亡。
法院出此命令是基于这样的认识：
一个人既然决定怀孕，就是认同自己对胎儿的责任，所以有义务有限度的牺牲自己的身体自主权来保护胎儿的生命权。在本案例中，A.C.在近期内死亡是确定的，而剖腹产会增加胎儿的生存率，虽然以加速A.C.的死亡为代价。法官试图在孕妇的自主权和胎儿的生命权之间进行最佳平衡。
医院、中国的法院（实质上）掌有这样的权力，恐怕还需要相当漫长的过程。“家属”仍会在相当长的时间内享有替产妇作出决定的权利（力）。首要原因自然在于建立两套机制以及两套机制的关联机制是非常困难的事情；其次则是因为，在中国，家属及家庭与个人，尤其是女性个体，有着不同于美国的关系。既然如此，界定家属的内涵、外延，赋予不同家属主体不同的权利（力）位阶，或许是更为可行的解决路径。
首先，我们需要分析，“家属”到底是指谁？
从一般语义上来讲，在中国社会，产妇的“家属”往往特指丈夫或婆家人，因故，医院也常常择定丈夫、甚至“婆家人”签字。在法律上，通观中国法律（广义），使用“家属”一词的法律条文并不多，颁布于年的《医院工作制度》、年的《医疗机构管理条例》是两部少有的，高频度使用“家属”一词的法规，但是，谁是“家属”，这两部法规并未进行术语解释，也没有上位法对其作出界定。
与“家属”一词最为相近的常用法律术语是“近亲属”，规定医疗行为相关事项的《民事侵权责任法》第55条：
医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
这一条文也弃用“家属”一词，改用“近亲属”一词。那么，近亲属是指哪些人？在民法上，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第十二条的规定，近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女，外孙子女。这种规定使得“家属”的范围似乎在法律层面得到了明晰。
但是，这种解释结果至少存在如下两个问题：
一、所谓“父母”是否包括姻亲父母，即公公、婆婆？
二、如果上述主体之间有不同意见，谁享有首要决定权？
关于第一个问题，学理上有分歧、实践中也有不同界定。我们暂且假设父母包括公婆。
关于第二个问题，我们先从中国人的亲属关系状况说起。
我刚才说，在中国，家属以及家庭这个组织结构与个人有着不同于美国的紧密关系。美籍人类学家许烺光的研究证实了这一观点。他在《彻底个人主义的省思——心理人类学论文集》一书中提出了一个重要概念——“亲属之轮”，一个模型——人类的心理社会均衡图（PsychosocialHomeostasis）。
人类的心理社会均衡图
根据许先生的描述，在这张均衡图中，第零层为“外在世界层”，包含个人、神祗、意志及其他与个人完全没有关系的事物，比如黑暗的非洲于美国人而言。
第一层为“较广的社会与社会”，其中包括人、神祗、想法以及其他存在于我们文化之中但与个人无关的部分，比如印地安人对白人而言。第二层为“社会与文化层”，里面的人是外部人员，同自身有联系。
第二层里的人对我们来说是有用的，我们对他们也有用处，但是我们对他们没有什么强烈的感觉，甚至可能一点感觉都没有，比如老板与员工。
第三层为“亲近的社会与文化层”，其中包含人、信念、神，以及其他构成一个人“亲密的社会与文化”世界的所有事物。第三层的特征是“我们用情感纽带来联结所有相关的人、物与（行为）内涵。我们对他们有强烈的感觉。一旦丧失了、远离了或破坏了他们，我们在情感上便会造成困扰。”第三层既有人比如恋人，又有物比如珍爱的项链或是宠物狗。
第四层为“可表现的意识层”,意指比较容易沟通又容易让他人了解和对应的感情表现或行为表现。感情表现如爱与悲伤，行为表现如用特定的肢体动作表达某种态度。
第五层为“未表达的意识层”意为因为各种原因隐藏起来，不愿向外表达或难以对外表达的意识。
第六层为“前意识层”，第七层为“无意识层”。这两种意识最为核心，出自弗洛伊德的理论。
中美两国人的不同在于，父母亲及其他亲属在亲属之轮中有绝然不同的位置，许说：
“生活在中国社会里的个人，可以轻易地在第三层内完成社会心理均衡的需求而不需要跳到外层去……虽然父母、兄弟姐妹与亲戚，在西方社会也是一开始就占有一个人的第三层，但西方人最终会将他们逐出第三层。西方文化告诉他们，一个人的自尊与未来都必须依靠自己。这并不是说所有的美国人一成年后就和父母分开，但最少一个人结婚或是达到法定年龄后，他与父母亲或长者之间的关系就将改变。再者，在每一个人人都必须独立于其父母亲才算成年的社会中，其独立能力早在一个人有能力行使前就开始了。”
另外，家庭之中的婚姻，两国也存在重大差异。
关于婚姻的区别，许的观点是：
“对于中国人来说，男性与双亲之间的关系是持久的、长期的，这一关系的核心性和重要性可使其它一切私人关系都相形见绌，处于次要地位。美国人之间的相互关系则取决于个人，他们注重婚姻生活的幸福而中国人则相对漠视。”
许的这个观点在其他地方的表述更为清晰。在中国，不仅是男性与“双亲”，更进一步将双亲限定于“父亲”，并将之称为占优势地位的父子关系。在美国，他则认为夫妻关系占优势地位。这个理论对中国当前对家庭关系的研究有着深刻影响，后继的研究者将占优势地位的父子关系称为“父子轴”，将占优势地位的夫妻关系称为“夫妻轴”。
父子轴社会中，“双亲可能比儿子本身对于未来媳妇的意见更多……在婆媳不合的情况下，丈夫必须站在母亲这边来反对妻子，尤其是在公开场合中。”夫妻轴社会中，“我们预期父子关系将是暂时性的关系。在年轻人结婚以后，父子关系很可能倾向于结束或者近乎结束。之后父亲对他不再有那么强的权威。夫妻间的聚合比所有其他关系优先，配偶的选择最少在理论上完全由即将结婚的年轻人自己掌控。不仅父亲或母亲没有权力为子女提出离婚，若儿子不顾妻子的抗议，和父母有任何过度的亲密举动，都可以引发严重的婚姻失和。”
另外，许又明确提出美国人的婚姻观与中国人的婚姻观的三点不同，对于美国人而言，婚姻由三个部分组成：爱情、同处和同生。“爱情是指特定男女之间的相互迷恋与吸引，是具有排他性的；同处则是配偶双方几乎形影不离；同生意味着丈夫和妻子有着共同的兴趣和活动，相互理解，彼此信任。”
中国人的婚姻观则大大不同——“它把异性之间的吸引力仅仅视为婚后对性欲的满足；它承认同处的必要，但并不反对夫妻的长久离别；它明确否认同生的需要，妻子只需守在家中，丈夫外出工作。”
许所描述的是年以前的传统观念，近几十年来，情况有所变化，这种变化体现在年轻一代与年老一代婚姻观的分歧之上，发生分歧的根本原因是老一代仍然持有上述婚姻观，而年轻一代则趋向于具有美式的婚姻观，但是，我们需要注意到，这种变化也仅局限于部分（不好判断比例）年青人，还有相当一部分年青人认同传统的婚姻观，或是试图在两种婚姻观中寻求平衡。
要言之，在中国，许所描述的中国人所特有的婚姻观，仍然有着顽强的力量，否则，不会有“妈宝男”这样一种群体。
根据上述理论，我们不妨得出如下结论：中国人处在松驰的婚姻关系，但却紧密的家庭关系中，父母、兄弟等亲属在一个人的生命中占有极为重要的位置，父母，尤其是父亲对一个的生活享有决定权与支配权。
这个结论可以帮助我们认识中国女性的家庭处境，但是，并不够详尽，因为，许论述的立场是男性的，并且是站在所谓宗亲这一脉上讨论婚姻与家庭的，在许的著作中，我看不到女人的形象，有时候，会出现母亲的形象，但是她们的样子是如此呆板、缺乏生气，以致于“母亲”只会在“双亲”“母子”这样的组词中被概括提及。
在他所列举和讨论的亲属关系中，也只有父子、母子关系，而没有父女，母女关系，只有兄弟关系，而没有姐妹关系，对姻亲关系提及的也非常之少，儿媳的形象被儿子遮蔽，而女子与母亲家庭的关系则被完全忽略。
因此，我们需要另一种研究，这种研究应当能揭示出中国女性的亲属关系，李霞的研究在一定程度上完成了这一使命。她在《娘家与婆家——华北农村妇女的生活空间和后台权力》这本书里基于对男性视角与制度视角的批判，带着女性视角与实践视角，提出了“生活家庭”的概念——这是区别于制度家庭的另一种家庭概念。
借由男性视角与制度视角所看到的制度家庭具有如下特征
1、家庭是一个财产继承单位和事业经营群体；
2、男性的地位及权利义务（如祭祀祖先、赡养长辈）被强调，女性则是次要和从属的；
3、任何家庭都被视为宗族的基本构成单位，不具有独立性。这种图景下的亲属关系网络呈树状，以父系关系为主干。
生活家庭则是一种生活空间，家庭成员的情感、策略、行为形成家庭的权力关系及社会网络。其与制度家庭的区别是：
1、它是一个生活单位，日常的家庭生活实践构成其主要内容，家庭事务、成员关系、成员需求，而不是制度性理想，是决定家庭形态和发展方向的重要因素。
2、夫妻关系、亲子关系受重视，这种关系不以制度性的权威、权利、义务为核心，而以情感为基础。
3、它相对独立，不是父系宗族的一个分支。
女性正是以生活家庭为中心，构建出一个双头型的亲属关系网络：中间是自己的生活家庭，两头分别是娘家和婆家——众所周知，“婆家”、“娘家”是一对民间俗称，但是，李霞将之上升为学术研究的基本术语，并借此揭示出女性亲属关系的基本结构。在这一分析范畴下，婆媳关系、姑嫂关系、母女关系、妯娌关系等女性亲属关系跃然纸上。
最为重要的是，在某种程度上，娘家关系在女性的生活中起着更为重要的作用。
一是因为从感情上讲，女性更信任、更依赖娘家，而与婆家关系更为疏远，这种疏远主要来自于或表现为婆媳矛盾，关于普遍存在的婆媳矛盾产生的根源，已有不少论述，有的学者认为，这种矛盾是婆婆所代表的父权的压制力量和儿媳的反压制力量之间的矛盾；有的学者认为，这是两代人文化差异与冲突的体现；还有人认为，这是两位女性对同一名男性（婆婆的儿子，儿媳妇的丈夫）的争夺。
李霞则认为，这是两个生活家庭的斗争，
“建立并维护一个属于自己的生活家庭，是婚后女性亲属实践的核心目标。而这同一个男人（母亲的儿子、妻子的丈夫）的情感忠诚，既涉及两代女性的安全感、情感满足，又会影响到她们对家庭事务的支配权。男人的情感忠诚，对于两代女性的生活家庭而言，都是极其关键的要素。如前文所述，生活家庭内部的纽带，是由情感忠诚相连接的。婆婆的生活家庭要延续并扩展的话，就必须留住儿子对自己的忠诚……而年轻的儿媳妇要建立以自己为核心的生活家庭，就必须以夫妻感情为前提和基础。这一诉诸同一男性的母子忠诚与夫妻亲密之间的争夺，势必使婆媳之间构成相互竞争甚至相互威胁的关系。”
二是因为女性的家庭决策权在很大程度上取决于娘家的支持。娘家势力强大、离得近、给生活家庭帮过忙的女性，在自己的生活家庭中也更易获得决策权；相反，女性则不易获得决策权，比如，没有娘家人可倚靠的买来的媳妇。
尤其值得注意的是，随着时代的发展，“（随着）父系制所代表的代际等级、性别等级、家庭观念等‘前台’制度的逐渐衰落，以往处于后台的生活空间（以生活家庭和娘家关系为代表）开始走向生活的前台。”这一点，突出地体现在当代中国城市家庭特有的一种育儿模式中——“外婆带孙”，所谓“妈妈生、外婆养活、爷爷奶奶来观赏、爸爸回家只上网”即是，这一现象反映出如下问题：
第一、女儿与原生家庭仍然具有家庭联系，无论是在制度层面中，还是在实践层面上，均不再是“嫁出去的女儿，泼出去的水”；
第二、其所产下的子嗣也不再被认为仅是男方家庭的后继者；
第三、女方原生家庭与男方原生家庭地位基本上已平等。
通过上述分析，我们或许可以做出这样的论断：女性的血亲父母与女性有着紧密的关系，这种关系在一定程度上可能胜于女性与丈夫的关系。尤其在“保大人还是保孩子”、“剖腹产还是顺产”的问题上，产妇的血亲父母更可能做出有利于女性的决策。
所以，中国法律，尤其《医疗机构管理条例》，应当正视传统宗亲观念的强大力量(有时它是邪恶的)，正视当代社会女性与原生家庭的紧密关系，借用女性原生家庭的力量抵御宗亲观念对女性的伤害，明晰有权做出医疗决定的相亲属的种类、范围与位阶，免于类似的悲剧反复发生。
在医疗分娩情境下，我建议，我们或许可以作出这样的规定：
“
在“家属”或近亲属对产妇的健康及生产方式等事宜有不同决定，而娘家（可以书写为血亲父母）的决定又有利于产妇的情况下，娘家即享有作出决定的首位权利。
我提出这样的建议一定会引起反驳，一是因为这样的规定太先进，冒犯到了中国一贯以夫家为宗的历史惯习；二因为这样的规定太落后，它承认了中国最民俗的一种亲属关系，并且赋予它以法律力量。但是，若不提出来，怎么会有人去想；若不想，怎么会有人去做；若不做，又有多少产妇和娘家人要跪倒在婆家人的脚下？！
最后，愿马茸茸与孩子同在天堂。
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